Crimes culturalmente condicionados

by on 3 de julho de 2017

Contexto

 

 

Olá pessoal!

 

Em 1985, um homem da etnia Hmong que viva na cidade de Fresno foi até o trabalho de uma mulher com quem pretendia se casar e a sequestrou, levando-a até a casa de seu primo.

A intenção do homem era promover o “casamento por sequestro”, uma tradição em sua etnia onde o homem pode sequestrar uma mulher com quem costumava flertar, a fim de “consumar” o casamento.

Contudo, embora a mulher sequestrada também fosse da etnia Hmong, ela chamou a polícia e o homem foi acusado de sequestro e estupro.

 

 

Texto

 

 

O contexto de hoje insere-se no tema das ofensas culturalmente motivadas, que tem relevância, em especial, em dois contextos.

O primeiro deles, é a relação entre os indígenas e a sociedade ocidental que ocupou seus territórios.

O segundo contexto em que esse tema se destaca é aquele relacionado à interação entre os imigrantes e a sociedade que os acolhe.

Em ambos os contextos, tem-se uma cultura minoritária (nos casos citados, a cultura indígena e a cultura dos imigrantes) que pode, eventualmente, entrar em conflito com a cultura majoritária.

Nesses casos, pode ocorrer de determinado comportamento tolerado ou incentivado pela cultura minoritária ser considerado crime no ordenamento jurídico adotado pela cultura majoritária, situação em que se configuram os crimes culturalmente motivados (ou crimes culturalmente condicionados).

Portanto, crimes culturalmente motivados são resultado de um conflito de valores entre uma cultura minoritária e uma cultura dominante.

A grande questão relativa ao tema “crimes culturalmente motivados” (ou crimes culturalmente condicionados) é se é legítima a punição a indígenas ou imigrantes, por exemplo, por praticarem condutas que, embora permitidas ou incentivadas por seus costumes, sejam consideradas crime na cultura dominante em que estão inseridos.

Entra aí a figura da “defesa cultural” (cultural defense), que é a possibilidade teórica de o crime não ser imputado ao réu por se tratar de conduta permitida ou incentivada por sua cultura.

A cultural defense, portanto, é uma tese defensiva que busca a absolvição ou atenuação da pena daquele que praticou um crime culturalmente motivado.

Portanto deve-se discutir o seguinte: a pratica de um crime culturamente motivado deve ser apenada conforme o ordenamento jurídico vigente ou a interposição de uma “defesa cultural” é apta para, de algum modo, afastar ou, no mínimo, mitigar a pena?

Colocando a pergunta em exemplos, deveria ser apenada a pratica arraigada em culturas africanas de se promover a excisão clitoridiana? O uso de violência em nome da honra, comum em algumas culturas, deveria ser apenada no Brasil?

Esse tema ganha relevância atualmente em face do aumento do fluxo imigratório experimentado pelo ocidente nos últimos anos, que tem levado à existência de diversas culturas distintas em uma mesma base territorial, fenômeno conhecido por multiculturalismo.

O multiculturalismo é um terreno fértil para o surgimento de crimes culturalmente motivados, em especial, se o multiculturalismo desenvolve-se sem o concomitante desenvolvimento do interculturalismo (processo de compreensão entre culturas distintas que busca o respeito à diferença, o combate à discriminação e o tratamento igualitário entre as culturas).

Pois bem, antes de discutir como o direito penal brasileiro lida com o crime culturalmente motivado, vejamos três casos famosos dessa modalidade de delito, para que o assunto fique devidamente ilustrado.

 

People v. Kimura

 

No caso Kimura (People v Kimura), em janeiro de 1985, uma mulher japonesa que vivia nos Estados Unidos, ao saber do relacionamento extraconjugal do marido, praticou o Oyako-shinju, que consiste no suicídio dos pais e dos filhos. Na prática, o suicídio dos filhos é um homicídio, pois o pai ou mãe, diante de filhos pequenos demais para decidirem pelo suicídio, decidem por eles e os matam.

O oyako-shinju é aceito pela cultura japonesa, pois se considera que esse tipo de morte é uma opção mais adequada do que a desonra ou a humilhação.

O caso Kimura, então, dizia respeito a uma mãe (Fumiko Kimura) que, substituindo a vontade dos filhos pequenos, decidiu pelo “suicídio” deles (em rigor, houve homicídio, portanto) e se suicidou em seguida em razão da insuportável humilhação de ter sido traída pelo marido.

Fumiko Kimura, carregando a filha de 6 meses nos braços e tomando o filho de 4 anos pelas mãos, caminhou mar adentro na praia de Santa Monica (Los Angeles), com a água a uma temperatura casa de 14o C.

Os três foram resgatados por transeuntes e, embora os filhos não tenham resistido, Fumiko Kimura sobreviveu (veja aqui a notícia).

O ponto fulcral desse caso é que, para o sistema de justiça criminal americano, Fumiko Kimura praticara dois homicídios, enquanto que para ela e para a cultura japonesa tratava-se de uma tentativa frustrada de suicídio.

No julgamento, embora a “defesa cultural” (cultural defense) não tenha sido admitida, a corte considerou que Fumiko Kimura não gozava de sanidade mental plena, o que, no fim, levou a resultado semelhante, qual seja, uma pena menor.

Inicialmente, havia o risco de Fumiko Kimuro ser condenada à pena de morte, mas, após um acordo processual, ela foi condenada à pena de 1 ano de prisão e 5 anos de probation (algo semelhante à liberdade condicional).

 

People v. Moua

 

Outro crime culturalmente condicionado com o qual o direito estadunidense teve de lidar foi o casamento por rapto dos Hmong, chamado de zij poj niam (justamente o caso citado no contexto de hoje).

Os Hmong são uma etnia nômade oriunda de montanhas isoladas do Laos e que têm como costume o casamento por sequestro.

Nessa etnia, o casamento por sequestro é uma forma legítima de matrimônio em que o homem flerta com a mulher e, se ela permite o cortejo, ele a sequestra para a casa de sua família e consuma a união. Nesse costume, a mulher supostamente deve protestar contra o sequestro, pois, do contrário, não é considerada apta para casar (veja aqui uma reportagem sobre esse tema)

Ocorre que, após a guerra do Vietnã, uma quantidade substancial de Hmongs migraram para a Califórnia, nos Estados Unidos.

No caso People v. Moua, a família de uma mulher Hmong comunicou às autoridades o sequestro e estupro dela após um homem Hmong, chamado Moua, ter praticado o casamento por sequestro em solo estadunidense.

Moua foi acusado de estupro e sequestro e, em sua defesa, alegou que a vítima deu sinais de que anuiria com o costume do casamento por rapto.

Contudo, o juiz e o órgão acusador consideraram que, embora Moua tivesse imaginado que a mulher consentiria com o costume do casamento por rapto, em verdade, ela não consentiu. Diante disso, após um acordo processual, a acusação foi desclassificada para “false imprisonment” (algo semelhante a um constrangimento ilegal por cerceamento da liberdade) e Moua foi sentenciado a 90 dias de prisão.

Diferentemente do caso Kimura, após a sentença, o órgão acusador admitiu que, até um certo ponto, a defesa cultural foi levada em consideração (veja aqui artigo sobre esse caso e sobre o caso anterior).

 

Mutilação genital feminina (excisão clitoridiana)

 

A mutilação genital feminina consiste na a remoção ritualistíca de parte ou de todos os órgãos sexuais externos femininos, em especial do clitóris.

Trata-se de prática cultural comum em países da África sub-sahariana e do nordeste africano (Mali, Somália, Sudão, República Centro Africana e Costa do Marfim entre outros países) e que representa um ritual de passagem, a partir do qual a menina adquire a identidade de mulher, habilita-se a exercer determinadas funções na sociedade da qual faz parte e passa a se integrar ao grupo social.

Atualmente, mais de 200 millhões de mulheres no mundo foram submetidas à excisão clitoridiana (veja aqui).

 

 

Tratamento penal aos crimes culturalmente condicionados no Brasil

 

 

Os exemplos acima indicam que há algum grau de influência da cultura de um indivíduo nas suas ações.

Em artigo sobre o tema, o autor português Augusto Silva Dias aponta que, se por um lado, “os indivíduos [não] são marionetas culturais que assimilam passiva e acriticamente as tradições, usos e práticas herdadas”, por outro, “ainda que em graus variáveis […] as tradições, usos e práticas culturais têm influência nas decisões e acções individuais” (veja aqui o artigo).

Considerando-se, portanto, que há crimes culturalmente motivados, deve-se passar a uma próxima questão: como é possível aferir que a prática de uma conduta delituosa configura um crime culturalmente motivado?

A resposta a essa questão é oferecida por Alison Dundes Renteln, que aponta 3 perguntas a serem respondidas nesses casos (veja aqui o artigo):

 

  1. O réu é membro de algum grupo étnico?
  2. O referido grupo étnico segue a tradição supostamente motivadora do crime em questão?
  3. O réu fui influenciado pela referida tradição quando da prática do crime?

 

A partir daí, comprovado que determinada conduta é um crime culturalmente motivado, deve-se discutir qual a solução processual penal a ser dada para esse caso.

Augusto Silva Dias, em artigo onde discute a mutilação genital feminina (veja aqui), aponta que a questão, objetivamente, consiste na relevância penal do costume contra legem. Isto é, poderia o costume contra legem ser válido diante do ordenamento jurídico penal?

Quanto a isso, a dogmática penal é unânime: o costume contra legem não tem validade diante da lei penal e não há que se cogitar de revogação de lei penal por costume contrário a ela.

Posto isso, Augusto Silva Dias, no artigo citado, aponta que, embora o costume subjacente aos crimes culturalmente condicionados não revogue a lei penal, ele tem profundos reflexos na culpabilidade. Para o autor, o problema do crime culturalmente motivado não é de fonte do Direito (isto é,costume versus lei), mas sim de conceito analítico de crime.

Ou seja, deve-se discutir os reflexos de condutas desse tipo na tipicidade, antijuridicidade e na culpabilidade.

Quanto à tipicidade, o autor português deixa claro que tais condutas são típicas e que não há que se cogitar de atipicidade material por incidência do princípio da adequação social. Segundo ele, entre outros argumentos, “não pode ser valorada como socialmente útil ou adequada uma acção que se traduz numa grave lesão da integridade física”. Embora o autor se refira à excisão clitoridiana, observe que tal conclusão se estende para para boa parte do que é considerado crime culturalmente motivado (como o Oyako-shinju dos japoneses, por exemplo).

Quanto à antijuridicidade, Augusto Silva Dias, novamente comentando em relação à mutilação genital, menciona que, como tal ato acomete crianças, não incide a causa supralegal de exclusão por consentimento do ofendido. Ao lado da capacidade para consentir, o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da antijuridicidade também não incide naqueles casos em que o bem jurídico é indisponível (no caso da integridade física, a disponibilidade ocorre apenas para lesões leves – tatuagem, por exemplo).

Ainda no que tange à antijuridicidade, Augusto Silva Dias descarta também o exercício regular do direito (direito de manifestação das culturas populares) como excludente de ilicitude nos crimes culturalmente motivados. Para o autor, “o direito à própria cultura não é um direito absoluto que lhe confira prevalência sobre todos os direitos que com ele colidam”, devendo ceder, por exemplo, diante do direito à integridade física e à livre sexualidade (esta última relevante no caso da ablação do clitóris).

Portanto, Augusto Silva Dias exclui a relevância da cultural defense do plano da exclusão da tipicidade e da exclusão da ilicitude e aponta a relevância no plano da culpabilidade.

Dentro da culpabilidade, o autor português, analisando a excisão clitoridiana, aponta que, na maior parte dos casos, se trata de erro de proibição (por exemplo, no caso de recém chegados a determinado país e que não tiveram ainda oportunidade de conhecer a cultura e leis locais).

Quanto a isso, Augusto Silva Dias destaca que o erro de proibição não é meramente o desconhecimento conhecimento do caráter proibido do fato, mas sim a compreensão do seu significado desvalioso.

O erro de proibição, segundo o direito penal brasileiro, se evitável, poderá diminuir a pena de 1/6 a 1/3. Contudo, se o erro de proibição é inevitável, tem-se ausência da potencial consciência da ilicitude e o Código Penal (CP) isenta o agente de pena de pena nesse caso por não haver culpabilidade.

Veja a redação do art. 21 do CP que dispõe sobre o tema.

 

CP

Art. 21. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

 

Aqui entra o conceito de “erro culturalmente condicionado” cunhado por Eugenio Raul Zaffaroni. “Erro culturalmente condicionado” é uma espécie do gênero erro de proibição em que o agente, mesmo conhecendo a ilicitude de determinada conduta, por questões culturais é incapaz de compreendê-la e, por consequência, de internalizá-la e de pautar seu comportamento de acordo com a norma.

O autor português Augusto Silva Dias explica que a consciência da ilicitude é maior ou menor na medida do nível de integração dos autores na cultura cívica da sociedade de acolhimento.

A partir disso, tem-se a seguinte questão: para fins de se excluir ou não a culpabilidade em um cenário de crime culturalmente motivado, como avaliar se o indivíduo está ou não integrado na sociedade que o acolheu?

Para responder a essa pergunta, segundo Augusto Silva Dias, deve-se lançar mão da “valoração paralela na esfera do profano (ou do leigo)”. A valoração paralela na esfera do leigo é um critério hermenêutico, desenvolvido por Edmund Mezger, que tem a finalidade de aferir, no caso concreto, se há ou não erro de proibição.

De acordo com a “valoração paralela na esfera do leigo”, o juiz deve, dentro do universo cultural do agente, verificar se  o agente é capaz ou não de conhecer e compreender a ilicitude de determinadas condutas previstas no ordenamento jurídico.

Considerando-se isso, um potencial crime culturalmente condicionado será culpável, segundo Augusto Silva Dias, quando “tendo em conta os factores descritos, se concluir que os autores podiam aceder ao problema da ilicitude penal através de um esforço de reflexão ou de compreensão exigível no caso concreto a uma ‘pessoa razoável da sua comunidade’ ”.

 

Casos de crimes culturalmente condicionados no Brasil

 

 

A jurisprudência brasileira ainda não se aprofundou sobre o tema dos crimes culturalmente condicionados a ponto de sedimentar o tratamento penal que o ordenamento jurídico brasileiro deve dispensar a esses casos (exceto em eventuais crimes cometidos por indígenas, como será apontado em outro post).

Lateralmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou a questão quando analisou as práticas da vaquejada (ADI 4983/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 06/10/2016), da farra do boi (STF. 2ª Turma. RE 153.531, Relator(a) p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 03/06/1997) e da briga de galo (ADI 1856, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 26/05/2011).

Todas essas práticas envolviam seguinte colisão de direitos: direito a manifestações das culturas populares (art. 215, caput e § 1º, da Constituição Federal – CF) e direito ao meio ambiente sadio decorrente da proibição de práticas que submetam os animais a crueldade (art. 225, § 1º, VII da CF). Veja a redação dos dispositivos.

 

CF

Art. 215.

[…]

§1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

Art. 225.

[…]

§1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

[…]

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

 

Em todos os casos (vaquejada, farra do boi e briga de galo), o STF considerou que a obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal.

Contudo, nessas oportunidades, como dito, a questão dos crimes culturalmente condicionados não foi enfrentada, visto que todos os julgamentos tratavam-se de lides cíveis e não penais.

Soma-se a isso que, em 07/06/2017, foi publicada a Emenda Constitucional (EC), que inseriu o § 7º ao art. 225 da CF, o qual esclarece que, no contexto das manifestações culturais”, práticas desportivas que utilizem animais não são consideradas cruéis”.

 

Conclusão

 

 

A prática de uma conduta típica, para que se enquadre no conceito de crime culturalmente condicionado depende do cumprimento das seguintes etapas.

 

  • Avaliar se o indivíduo pertence a um grupo étnico e se suas ações são pautadas pelas tradições desse grupo.
  • Se o indivíduo pertence a um grupo étnico acolhido por uma outra cultura predominante, deve-se avaliar o seu grau de integração à cultura dominante e a possibilidade de conhecimento e internalização da norma penal por meio valoração paralela na esfera do leigo;
  • Se a valoração paralela na esfera do leigo indicar ausência de potencial consciência da ilicitude por presença de erro de proibição, a “defesa cultural” é legítima e o agente poderá ser isento de pena (se o erro de proibição era inevitável) ou a pena poderá ser atenuada (se o erro de proibição era evitável).

 

Em que pese esses critérios, para finalizar, deve-se deixar claro que jurisprudência dos tribunais superiores não fincou balizas a fim de orientar o tratamento penal que deve ser dado a crimes culturalmente condicionados praticados no Brasil.

 

 

Bem, é isso por hoje. Bons estudos!

 

 

 

Como citar este texto:

GUIMARÃES, André Santos. Crimes culturalmente condicionados. Disponível em: . Acesso em: dd.mm.aa.