Descriminante putativa fática

by on 11 de outubro de 2016

Descriminante putativa

Contexto

Olá pessoal!

No direito penal em contexto de hoje temos um caso em que um policial do Batalhão de Operações Especiais (BOPE) matou por engano um morador do Morro do Andaraí (na cidade do Ro de Janeiro) ao confundir  uma furadeira com uma arma (veja aqui a notícia).

O policial avistou a vítima  no terraço de uma casa portando a furadeira e, entendendo tratar-se de uma arma de fogo, alvejou-o mortalmente.

Texto

Nosso contexto de hoje tangencia, então, o tema “erro de tipo”, em especial, uma de suas modalidades: o erro sobre descriminante. Esse erro também é conhecido pelos seguintes sinônimos:  erro de tipo permissivo ou descriminante putativa fática ou erro sobre pressuposto fático de causa excludente de antijuridicidade ou descriminante putativa por erro de tipo).

Muitos sinônimos, não é? O motivo de os colocarmos aqui é que tem havido uma verdadeira tara por sinônimos no Direito Penal. Um neologismo desenfreado tem acometido, principalmente, autores e professores, o que desvia o foco do conteúdo para o continente e prejudica o aprendizado. Contudo, se por um lado não é uma boa fomentar esse fenômeno, por outro, não abordar esses diversos termos pode te prejudicar numa eventual cobrança deles no futuro.

Aqui vamos nos referir a esse instituto como descriminante putativa.

Pois bem, continuando no tema, quando ocorre o erro de tipo permissivo, o indivíduo  supõe (daí o termo “putativa”) estar diante de uma causa excludente de antijuridicidade (por isso o termo “descriminante”) e, a partir daí, pratica uma conduta típica. Caso não se lembre quais são as excludentes de antijuridicidade no Direito Penal brasileiro, elas são listadas em incisos do art. 23 do Código Penal.

Exclusão de ilicitude

Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Com relação à descriminante putativa, deve-se tomar cuidado para não confundi-la com o erro de proibição indireto. No erro de proibição indireto (ou erro de permissão), o engano do agente incide sobre o entendimento que ele tem da norma excludente da ilicitude. Assim, por exemplo, se o agente agride o amante da mulher  por crer estar acobertado por descriminante da legítima defesa da honra conjugal, vez que a vítima está mantendo relação sexual com sua esposa, pratica erro de proibição indireto. Resumindo: na descriminante putativa, o agente supõe estar em situação de excludente de antijuridicidade por má interpretação da realidade; no erro de proibição indireto,o agente supõe estar em situação de excludente de antijuridicidade por má interpretação da norma.

Voltando ao nosso contexto, o policial do BOPE, ao confundir a furadeira com uma arma de fogo, imaginou estar numa situação em que havia injusta agressão iminente contra sua vida ou de terceiro e repeliu essa agressão efetuando um disparo contra o agressor.

Dito de outra forma, o policial, ao interpretar erroneamente a realidade, imaginou estar acobertado pela legítima defesa, quando na realidade não estava, e praticou conduta que se subsumiu ao tipo penal do crime de homicídio.

A solução que o direito penal brasileiro oferece para esses casos depende se essa avaliação errônea do agente era inevitável ou inevitável.

Considerando-se isso, as soluções são as seguintes.

1) No erro de tipo permissivo inevitável, exclui-se o dolo ou culpa da conduta do agente e ele é isento de pena. Na situação do nosso contexto de hoje, caso o erro de avaliação cometido pelo policial do BOPE fosse inevitável, ele seria isento de pena e não incorreria em homicídio, seja doloso, seja culposo. É o que dispõe o § 1º do Art. 20 do Código Penal.

Código Penal

Art. 20

§1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

2) Por outro lado, no erro de tipo permissivo evitável, o erro deriva de culpa (imprudência, imperícia ou negligência) e o agente é punido se o fato é punível como crime culposo. No nosso contexto, caso se comprovasse que o policial por imperícia, imprudência ou negligência confundiu a furadeira com uma arma, ele seria punido, pois a conduta praticada por ele (“matar alguém”) admite a modalidade culposa, qual seja, o delito de homicídio culposo previsto pelo §3o do art. 121 do Código Penal.

Assim, erro de tipo permissivo evitável está relacionado à culpa imprópria ou por assimilação ou por equiparação (olha aí os sinônimos novamente…). Enquanto na culpa própria a imperícia, negligência ou imprudência ocorrem na conduta, na culpa imprópria a a imperícia, negligência ou imprudência incidem na avaliação da situação fática, em especial, na avaliação da presença de uma causa de exclusão de antijuridicidade.

Muito bem, e o que ocorreu de fato com o policial do BOPE?

Inicialmente, um laudo pericial atestou que, de fato, a furadeira poderia ser confundida com uma arma de fogo (veja aqui a notícia).

Contudo, a autoridade policial responsável pelo inquérito indiciou o policial do BOPE por homicídio doloso (veja a notícia aqui).

Na fase judicial, o Ministério Público do Rio de Janeiro denunciou o policial como “incurso nas sanções do artigo 121, caput, do Código Penal”, ou seja, a denúncia imputava à conduta dele o crime de homicídio doloso.

Contudo, o magistrado considerou que “as circunstâncias conduziram o atuar do agente informado erroneamente sobre a realidade” e que “apesar de sua larga experiência, acreditava, piamente, na licitude de sua conduta”. Diante disso, o juiz julgou improcedente o pedido acusatório e absolveu sumariamente o acusado (por ser uma verdadeira aula de direito penal, recomendo fortemente que você leia aqui a sentença).

Bem, é isso por hoje. Bons estudos!

 

Como citar este texto:
GUIMARÃES, André Santos. Descriminante putativa fática. Disponível em: . Acesso em: dd.mm.aa.