(In)constitucionalidade da pena da tortura imprópria

by on 16 de janeiro de 2017

Contexto

 

Olá pessoal!

 

O contexto de hoje é composto por um caso do estado do Paraná que envolve a tortura de uma criança de 3 anos por um homem e duas mulheres (aqui o homem será chamado de MB e as mulheres de MH e ML).

Os três, ao longo de, aproximadamente, 70 dias, submeteram a criança a espancamentos, a obrigaram a comer fezes, a expuseram ao frio, a privaram de comida, aplicaram choque nela etc.

As condutas foram filmadas pelo trio com o objetivo de serem expostas ao pai da criança. Isso porque MB acreditava que havia sido delatado pelo pai da criança (seu comparsa) em um caso de roubo e planejava se valer do vídeo para fazer vingança.

A criança era, em verdade, filha de “Z”, a companheira de MB. Z, inicialmente, teve um relacionamento com o pai da criança e, posteriormente, passou a ser companheira de MB. Muito embora Z tivesse ciência das lesões na criança, nada fez para afastá-la do convívio com MB, MH e ML.

 

Texto

 

O contexto de hoje serve de mote para se discutir o crime de tortura imprópria. Z, a mãe da criança torturada, foi justamente condenada por tortura imprópria, assim como pelo crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea previsto pelo art. 245 do Código Penal.

 

Modalidades do crime de tortura

 

A criminalização da tortura no ordenamento jurídico brasileiro surge de uma mandado expresso de criminalização previsto no inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal.

 

CF

Art. 5o

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

 

Adiciona-se a isso o fato de o Brasil ser signatário Convenção das Nações Unidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes (1984), promulgada no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 40/1991 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0040.htm).

Diante disso, em 1997, foi promulgada a Lei 9.455/1997, que prevê quatro formas de tortura:

 

  • tortura-persecutória ou tortura-prova – é aquela praticada com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa (está prevista no inciso I, a, do art. 1o da Lei 9.455/1997);
  • tortura-crime – é aquela pratica com a para provocar ação ou omissão de natureza criminosa (está prevista no inciso I, b, do art. 1o da Lei 9.455/1997);
  • tortura-discriminação – trata-se da tortura praticada em razão de discriminação racial ou religiosa (está prevista no inciso I, c, do art. 1o da Lei 9.455/1997);
  • tortura-corrigendi (tortura-castigo, tortura-abuso ou tortura-maus tratos) – ocorre quando o agente submete alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventiva (está prevista no inciso II e no §1o do art. 1o da Lei 9.455/1997); e
  • tortura imprópria (tortura omissiva) – incorre nessa modalidade aquele que se omite em face da tortura, quando tinha o dever de evitá-la ou apurá-la (está prevista no inciso II e no §2o do art. 1o da Lei 9.455/1997).

 

Lei 9.455/1997

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – reclusão, de dois a oito anos.

§1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

 

Interessa aqui, como dito, a última modalidade de tortura (tortura imprópria ou tortura omissiva).

 

Crime de tortura imprópria

 

O crime de tortura imprópria se configura quando o agente se omite diante da tortura, quando tinha o dever de:

 

  • evitá-la – tem-se aqui omissão imprópria, caso em que o agente tem o dever de evitar a tortura (por exemplo, uma mãe que tem o dever de, podendo, evitar a tortura da filha);

 

  • ou apurá-la – tem-se aqui omissão própria, caso em que o agente tem o dever de apurar a tortura (incidiria aqui, por exemplo, o delegado de polícia que se omitisse em apurar tortura de que teve ciência em razão do cargo).

 

A tortura imprópria interessa aqui, justamente porque “Z”, a mãe da menina torturada, foi condenada em primeira instância por tortura imprópria.

O magistrado, considerando todos os fatos imputados e a continuidade delitiva, condenou 43 anos e 4 meses de reclusão e 1 ano de detenção.

Pois bem, ocorre que à tortura imprópria foi cominada uma pena totalmente distinta da pena da tortura praticada por comissão.

Observe:

 

  • tortura própria – reclusão de dois a oito anos;
  • tortura imprópria – detenção de um a quarto anos.

 

Diante disso, discute-se se o legislador ordinário não teria incorrido em inconstitucionalidade por ter previsto penas tão reduzida para a tortura imprópria, quando comparada com a pena da tortura própria.

 

(In)constitucionalidade do preceito secundário do crime de tortura imprópria

 

O legislador ordinário optou por criar um delito autônomo para abarcar as omissões ocorridas diante da tortura, como visto, o delito do §2o do art. 1o da Lei 9.455/1997.

Contudo, não necessariamente, esse seria o único caminho para apenar a omissão diante da tortura.

Em verdade, se o §2o do art. 1o da Lei 9.455/1997 não existisse, aquele que tem o dever de apurar a tortura e não apura, responderia pelo delito de prevaricação do art. 319 ou pelo delito de condescendência criminosa do art. 320, ambos do Código Penal (CP), a depender da situação.

 

CP

Prevaricação

Art. 319 – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Condescendência criminosa

Art. 320 – Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

 

Além disso, aquele que tem o dever de evitar a tortura e não evita, responderia por tortura em razão da omissão imprópria prevista pela norma de extensão típica do §2o do art. 13 do CP.

 

CP

Art. 13.

Relevância da omissão

§2o A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

 

Assim, a previsão do §2o do art. 1o da Lei 9.455/1997 significa:

 

  • um agravamento da pena de quem tem o dever de apurar a tortura e não apura – o agente deixa de responder por prevaricação ou condescendência criminosa, que, respectivamente, têm pena de detenção de 3 meses a 1 ano e de 15 dias a 1 mês, e passa a responder por tortura imprópria que tem pena de detenção de a 1 a 2 anos;
  • um abrandamento da pena de quem tem o dever de evitar a tortura e não a evita – o agente deixa de responder por tortura própria (na modalidade omissão imprópria), que tem pena de reclusão de 2 a 4 anos, e passa a responder por tortura imprópria que tem pena de detenção de a 1 a 2 anos.

 

Observe-se, então, que diante desse abrandamento, a pena da tortura imprópria acaba sendo a metade da pena da tortura própria e com a peculiaridade de se tratar de pena de detenção não de reclusão.

Em resumo, a opção do legislador pelo §2o do Art. 1o da Lei de Tortura, na pratica, cria uma verdadeira modalidade privilegiada de tortura, impedindo que o agente que se omite responda pela tortura prevista no caput do art. 1o na modalidade omissão imprópria.

Assim, em razão do abrandamento de pena quem tem o dever de evitar a tortura e não a evita, alguns autores (Fernando Capez, por exemplo) alegam que o §2o do Art. 1o da Lei de Tortura confere proteção deficiente ou insuficiente ao bem jurídico protegido por pela Lei 9.455/1997.

Assim, protegendo deficientemente o bem jurídico, o §2o do Art. 1o da Lei 9.455/1997 seria inconstitucional por violação ao princípio da proporcionalidade.

Alega-se ainda que, uma vez que o legislador constituinte estabeleceu que a tortura é equiparada a crime hediondo, então uma pena de detenção de a 1 a 2 anos seria incompatível com a nota de hediondez desse crime.

Pois bem, ocorre que o juiz de primeira instância do caso do contexto de hoje, aparentemente, aderiu à corrente que considera inconstitucional a pena de detenção de a 1 a 2 anos do §2o do Art. 1o da Lei de Tortura e aplicou a “Z” a pena de reclusão de 2 a 4 anos da tortura própria.

Ou seja, o magistrado, aparentemente, considerando a proteção deficiente do bem jurídico protegido pela lei de tortura, deixou de aplicar a pena abrandada e cominou à tortura imprópria a pena da tortura própria.

O Tribunal de Justiça do Paraná (veja o acórdão aqui) acabou não se debruçando sobre o tema, pois absolveu “Z” do crime de tortura considerando que “a mera posição de garante não basta à tipificação integral de crime comissivo por omissão”.

Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp. 1.163.756 (veja o relatório e voto aqui), considerou que o juiz de primeiro grau “laborou em flagrante erro material ao fixar as penas, pois condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.455/97 , que comina apenamento mais brando, inclusive de detenção, mas lhe aplicou as sanções previstas no art. 1º, II e § 3º, II, primeira parte, bem mais rigorosas, como se a acusada tivesse praticado diretamente as torturas contra sua filha menor, ao invés de ter contribuído para sua prática apenas por omissão, como expressamente reconhecido na sentença”

 

Conclusão

 

Diante do exposto, embora parcela considerável da doutrina entenda que seja inconstitucional a pena de 1 a 4 anos de detenção que a Lei de Tortura comina à tortura imprópria, o STJ, no REsp. 1.163.756, não adotou tal entendimento.

 

Bem, é isso por hoje. Bons estudos!

 

Como citar este texto:
GUIMARÃES, André Santos. (In)constitucionalidade da pena da tortura imprópria. Disponível em: . Acesso em: dd.mm.aa.