Portaria 344/1998 – SVS/MS

by on 7 de novembro de 2016

Contexto

 

Olá pessoal!

O contexto de hoje é o seguinte: uma senhora portuguesa que embarcava para sua terra natal, após ter sua bagagem submetida ao Raio X no Aeroporto Internacional de Porto Seguro/BA, foi flagrada com cápsulas, que, posteriormente, um laudo de perícia criminal indicou conterem as substâncias diazepam, fluoxetina e femproporex.

A referida passageira não portava nem o receituário médico que prescrevia tais medicamentos, nem a nota fiscal deles e tampouco havia comunicado à ANVISA ou à Receita Federal que os transportava.

Texto

Nosso contexto de hoje trata do crime de tráfico de drogas, mais especificamente, vamos discutir a Portaria 344/1998 – SVS/MS, que se relaciona com esse delito.

Este é o primeiro de três posts que irão compor uma trilogia sobre a Portaria 344/1998 – SVS/MS.

1. Art. 33 da Lei 11.343/2006: uma norma penal em branco

 

O art. 33 da Lei 11.343/2006, que define o crime de tráfico de drogas, tipifica esse delito sem definir o que se entende pelo vocábulo “droga”.

Diante disso, a Lei 11.343/2006, em norma explicativa, traz dispositivo que considera “droga” como sendo a substância capaz de causar dependência, mas que seja especificada como tal em lei ou em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Lei 11.343/20016

Art. 1o

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Ao dispor dessa maneira, em verdade, a Lei 11.343/2006 não define “droga” e transfere tal atribuição para a “lei” ou “listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. A consequência é que o crime de tráfico de drogas é norma penal em branco.

Pois bem, a norma que complementa a Lei 11.343/2006, definindo o que é considerado “droga”, é a Portaria 344 de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS).

Essa portaria é comumente mencionada em diversos meios que veiculam o conhecimento penal tais como aulas, livros, artigos etc. Você já chegou a lê-la? Veja-a aqui.

Essa portaria foi editada em 1998 pelo Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, órgão que, ainda em 1998, foi extinta e teve suas atribuições transferidas para a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (veja o art. 30 da Lei 9.782/1998).

A Portaria 344/1998 – SVS/MS sobeja o direito penal e regula não só entorpecentes, mas também medicamentos e outras substâncias ou produtos que, no âmbito da vigilância sanitária, são sujeitos a controle especial.

Se você deu uma olhada no texto da portaria, deve ter reparado que ela é extensa, apresentando 105 artigos e 24 anexos. Para o direito penal, interessa o Anexo 1, que é composto por listas de substâncias (Listas A1, A2, B1, B2, C1 a C5, D1, D2, E e F1 a F4).

Olhando essas listas, você irá notar que a quantidade de substâncias ali elencadas é enorme… A maconha e a cocaína, por exemplo, constam da Lista F1, onde estão contidas as substâncias entorpecentes de uso proscrito (substâncias cujo uso está proibido no Brasil).

2. Substâncias consideradas drogas para fins penais

 

E daí vem a pergunta que é o cerne deste artigo: todas as substâncias contidas nessas listas são consideradas drogas para fins penais? Ou somente são consideradas “droga” para fins penais as substâncias de uso proscrito da Lista F?

Por exemplo, da Lista C1 consta a benzidamina, que é o princípio ativo do Flogoral®, uma pastilha[1] para dor de garganta. Então, vender benzidamina sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar configura tráfico de drogas?

Veja a redação do art. 33 da Lei de Drogas.

Lei 11.343/2006

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A resposta para a primeira pergunta é: sim, o entendimento majoritário é o de que todas as substâncias contidas nessas listas da Portaria 344/1998 – SVS/MS são consideradas drogas para fins penais. Ou seja, entende-se que qualquer substância de quaisquer das listas é considerada droga para fins penais.

O fundamento para esse posicionamento é o art. 66 da Lei de Drogas, que afirma: “denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998”.

Lei 11.343/2006

Art. 66.  Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Assim, como o art. 66 menciona “drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998”, então qualquer item do Anexo 1 da portaria seria droga para fins penais.

Por exemplo, na Lista C1 (a mesma da benzidamina) consta a fluoxetina, que é o princípio ativo de um medicamento antidepressivo (um dos nomes comerciais é Prozac®). Daí, para os adeptos desse posicionamento, se uma pessoa viajando para o exterior é flagrada com Prozac na bagagem sem receituário médico, sem nota fiscal e sem comunicar à ANVISA, então ela incorre em tráfico de droga por transportar droga em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A fluoxetina é exatamente uma das substâncias que trazia a portuguesa mencionada no contexto de hoje, juntamente com diazepam (usado como ansiolítico e que consta da Lista B1 da portaria), e femproporex (coadjuvante no tratamento da obesidade que consta da Lista B2).

Portanto, ao transportar sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar as substâncias citadas, ela incorreu em tráfico de drogas.

Esse caso foi discutido no Habeas Corpus (HC) 2008.01.00.040487-8/BA – TRF1 (leia aqui o inteiro teor).

O relator desse HC considerou que se tratava de tráfico de drogas, pois “para fins de aplicação da Lei 11.343/06 consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo poder Executivo da União (cf. art. 1º, parágrafo único), havendo, mais adiante, no mesmo texto legal, de forma especifica, a delimitação do termo abrangido: as (…) substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e futuras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998 (cf. art. 66), o que, diante das conclusões técnicas, alcança as substâncias encontradas em poder da requerente”

Posicionamento dos tribunais superiores

 

A fluoxetina foi protagonista mais uma vez, agora no Conflito de Competências (CC) 112.306/MS submetido ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Esse CC, versava sobre indivíduo que tentou enviar o medicamento fluoxetina (e outros também) para o exterior. O juiz federal responsável, acolhendo parecer do Ministério Público Federal, considerou que o indivíduo incorreu no crime do art. 273, § 1-B, III e V, do Código Penal (CP), que é da competência estadual.

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições

[…]

III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização

[…]

V – de procedência ignorada;

 

O Ministério Público Estadual, por sua vez, considerou que, como a fluoxetina é prevista na Portaria 344/1998 – SVS/MS, a conduta configura o delito de tráfico internacional de drogas (da competência federal, portanto) e não o crime do art. 273 do CP, o que foi acolhido pelo juiz estadual (solicitante do conflito de competências).

O STJ, adotando a tese de que qualquer substância de quaisquer das listas da Portaria 344/1998 – SVS/MS é droga para fins penais, considerou que, nesse caso, a conduta configurava tráfico internacional de drogas e declarou competente o juízo federal (leia aqui).

Em outro caso (HC 86.215/RJ – STJ), a defesa alegou que a substância encontrada com o paciente (cetamina ou ketamina) figurava na lista de substâncias sujeitas a controle especial, mas que não era considerada capaz de causar dependência física ou psíquica, nos termos do artigo 1º, parágrafo único da Lei 11.343/2006. Contudo, o STJ considerou que a ketamina encontra-se inserta na Lista C1 (lista das outras substâncias sujeitas a controle especial) e que, por isso, “não comporta acolhida o pleito deduzido na impetração de que não se trataria de substância apta a ensejar a incidência da Lei n. 11.343/2006”.

No HC 139.667/RJ – STJ, tem-se um caso de um indivíduo que, como se médico fosse, prescreveu fluoxetina e risperidona e, em razão disso, foi denunciado por tráfico de drogas. A defesa argumentou que tais substâncias, embora submetidas a controle especial pela Portaria 344/98 da ANVISA (elas constam da Lista C-1), não geram dependência química ou psíquica e não estão entre as consideradas entorpecentes e psicotrópicas para fins da Lei 11.343/2006.

O relator do HC no STJ, por sua vez, entendeu que “a simples verificação de que as substâncias prescritas pelo paciente encontram-se elencadas na Portaria no 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS) na lista C1, que trata das substâncias sujeitas a controle especial, é suficiente para a sua caracterização como droga”.

Nesse HC 139.667/RJ, o relator afirmou que: “com a mera previsão da substância no complemento da norma penal em branco, afasta-se a necessidade, e até mesmo a possibilidade de, a partir da realização de exame pericial aduzir-se se a substância […] possui ou não capacidade de causar dependência.

Nesse sentido, ainda segundo o relator do HC 139.667/RJ – STJ, a função do laudo pericial de drogas não é constar se a substância em questão causa ou não dependência, mas tão somente aferir a natureza e quantidade da substância, conforme se depreende do art. 50, § 1o (leia aqui o acórdão).

Lei 11.343/2006

Art. 50. 

§1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Ainda com relação a esse último caso, ele também foi levado ao STF por meio do HC 104.382/RJ, que , tal qual o STJ, entendeu que a “mera prescrição de substâncias sujeitas ao controle pelo Ministério da Saúde […] permite a formulação de denúncia pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas”.

Por último, em relação ao posicionamento de que substâncias de quaisquer das listas da Portaria 344/1998 – SVS/MS são consideradas drogas para fins penais, tem-se  o REsp. 1.444.537 – RS (veja aqui o acórdão), que é extremamente elucidativo sobre o tema.

Enfim, o entendimento majoritário, portanto, é o de que a inclusão de uma substância em qualquer uma das listas Portaria 344/1998 – SVS/MS é suficiente para que ela seja considerada droga para fins penais.

Constando das listas, afasta-se, inclusive, a necessidade de se perquirir se a substância causa ou não dependência, havendo uma presunção absoluta de que ela causa de dependência, o que satisfaz o requisito do parágrafo único do art. 1o da Lei 11.343/2006.

Lei 11.343/20016

Art. 1o

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Conclusão

Em resumo, com relação ao contexto de hoje, podemos dizer o seguinte em relação a essas condutas que envolvam entrar ou sair do país com substâncias:

  • se a substância constar da Portaria 344 SVS/MS, ter-se-á tráfico de drogas conforme a Lei 11.343/2006;
  • se a substância não consta da Portaria 344 SVS/MS, mas possui “fins terapêuticos e medicinais” e depende de registro na ANVISA, ter-se-á o crime do art. 273, §§1o e 1o –B, do Código Penal;

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

§1º – Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.

§1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições

[…]

III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização

  • e, por fim, se não é substância da Portaria 344 SVS/MS ou não possui “fins terapêuticos e medicinais”, mas necessita de registro para ser importada, então ter-se-á o delito de contrabando do art. 334-A, §1o, II, do Código Penal.

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.

§1oIncorre na mesma pena quem:

[…]

II – importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

Bem, é isso por hoje. Bons estudos!

Como citar este texto:

GUIMARÃES, André Santos. Portaria 344/1998 – SVS/MS. Disponível em: . Acesso em: dd.mm.aa.

[1] A portaria indica que “excetuam-se das disposições legais deste Regulamento Técnico os medicamentos a base de BENZIDAMINA cujas formas farmacêuticas sejam: pó para preparação extemporânea, solução ginecológica, spray, pastilha drops, colutório, pasta dentifrícia e gel”.