Preso incapaz de pagar a fiança

by on 10 de outubro de 2016

Contexto

Olá pessoal!

No direito penal em contexto de hoje temos um caso de São Paulo em que um homem, em junho de 2016, foi preso em flagrante pelo furto simples de aparelho celular na modalidade tentada. Conduzido à delegacia, a autoridade policial lavrou o auto de prisão em flagrante e arbitrou fiança no valor de R$ 1.000,00.

Contudo, o preso não teve condições financeiras de depositar esse valor de fiança e foi mantido preso.

Na audiência de custódia, a prisão em flagrante foi considerada legal e o magistrado determinou que se aguardasse o recolhimento da referida fiança.

Diante disso, a Defensoria Pública impetrou habeas corpus (HC) pugnando, liminarmente, que seu assistido ficasse isento do pagamento da fiança, em razão de ser pobre, e fosse posto em liberdade (veja aqui a íntegra do HC da defensoria).

Ocorre que o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que analisou o referido HC além de indeferir esse pedido liminar de isenção de fiança feito pela defensoria, decretou a prisão preventiva do paciente, sem que sequer houvesse pedido ou recurso do Ministério Público nesse sentido (veja aqui a decisão do desembargador).

Diante disso, a Defensoria Pública de São Paulo impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Texto

Nosso contexto de hoje tangencia os temas fiança, interposição de habeas corpus (HC) contra indeferimento de pedido liminar em HC e reformatio in pejus em HC impetrado pela defesa.

Para facilitar, vamos abordar cada um desses temas separadamente.

Fiança policial

No caso em tela, poderia a autoridade policial ter arbitrado fiança? Ou, de forma mais genérica, em que hipóteses é cabível arbitramento de fiança na esfera policial?

Quanto a isso, o Código de Processo Penal adota uma regra objetiva, qual seja, nas situações de prisão em flagrante, a fiança poderá ser arbitrada pelo próprio delegado de polícia naqueles casos em que a pena máxima cominada ao delito em abstrato for igual ou inferior a 4 anos.

Código de Processo Penal

Art. 322.  A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Na situação que aqui discutimos, portanto, o delegado agiu corretamente ao arbitrar a fiança, visto que se trata de tentativa de furto simples e a pena máxima para esse crime é de 4 anos. Confira o dispositivo do Código Penal.

Código Penal

Furto

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Vencido isso, pergunta-se: quais as balizas devem orientar o arbitramento do valor da fiança pelo delegado de polícia? Ou melhor, o que orienta o delegado a arbitrar R$ 1.000,00 de fiança e não outro valor?

Bem, quanto ao valor da fiança estipulada pelo delegado de polícia, o Código de Processo Penal dispõe que ela pode variar de 1 a 100 salários mínimos.

Dentro dessa faixa, o valor exato da fiança é arbitrado a partir dos seguintes elementos e critérios:

  • a natureza da infração;
  • as condições pessoais de fortuna
  • vida pregressa do acusado;
  • as circunstâncias indicativas de periculosidade do agente;
  • bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

Observe-se o dispositivo que traz esses parâmetros.

Código de Processo Penal (CPP)

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

A prática cartorária policial, no entanto, permite observar que, na maioria das vezes, o art. 326 do CPP não é considerado durante o arbitramento da fiança policial, muito embora haja normas internas nos órgãos policiais apontando para o cumprimento desse dispositivo (por exemplo: essa aqui do Pará).

Seguindo na discussão, uma outra pergunta que se coloca é a seguinte: no caso em tela, poderia o delegado de polícia isentar o preso de fiança em razão de ser ele reconhecidamente pobre?

De fato, o Código de Processo Penal, no §1o do art. 325, estabelece que, dependendo da condição econômica do preso, a fiança pode ser: 

  • dispensada;
  • reduzida em até 2/3; ou
  • aumentada em até 1000 vezes.

Veja a redação do dispositivo legal.

CPP

Art. 325.

1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

Pois bem, poderia então o delegado de polícia reduzir, dispensar ou aumentar os valores da fiança, ou tal iniciativa somente cabe ao magistrado?

Trata-se de questão não pacificada, pelo seguinte motivo. O CPP, ao mencionar a possibilidade de dispensa de fiança, remete ao art. 350, que, por sua vez, refere-se ao magistrado e não ao delegado como autoridade apta a implementar a dispensa de fiança e sujeitar o preso às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do CPP (obrigações de comparecer aos atos do processo e de não mudar de residência ou dela se ausentar por mais de 8 dias).

Dê uma olhada no art. 350.

CPP

Art. 350.  Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Diante disso, entende-se que o delegado de polícia pode reduzir a fiança em até 2/3 ou aumentá-la em até 1000 vezes, conforme a condição econômica do preso, mas ele não pode dispensar a fiança, pois se trata de ato privativo do magistrado.

Ressalte-se que o tema não é pacífico e, minoritariamente, há autores que entendem que o delegado de polícia poderia dispensar a fiança no caso de réu pobre. Para uma discussão mais completa sobre isso, acesse aqui.

Manutenção da prisão do acusado que não paga a fiança estipulada

Pessoal, no caso do nosso contexto de hoje, vimos também que o magistrado de primeiro grau reputou regular o flagrante lavrado pelo delegado e manteve o valor da fiança estipulado pela autoridade policial.

Contudo, o preso não teve condições financeiras de depositar esse valor de fiança e foi mantido preso.

Nesse caso, o acusado deve, de fato, ser mantido preso por não ter pago a fiança?

Trata-se de outro ponto desprovido de solução pacificada e que, muitas vezes, sequer é mencionado em aulas, livros etc.

Não obstante isso, observe que HC da Defensoria Pública de São Paulo debruçou-se sobre esse ponto e levou ao magistrado a tese de que a “decisão que fixa fiança […] deve acarretar imediata expedição de alvará de soltura, fixando-se prazo para recolhimento da fiança e, caso não seja paga, tornarem os autos conclusos para que o juiz altere a medida cautelar e, em último caso, decrete a prisão preventiva […]”

O defensor público, no caso, entendeu que “quando o juiz arbitra fiança, ou mantém a decisão da autoridade policial, exara decisão que tem a natureza jurídica de concessão de liberdade provisória, sendo um contrassenso que a pessoa não seja imediatamente solta”.

Esse tese de que o preso deve ser colocado em liberdade se não tiver condições econômicas para pagar a fiança não é nova. Por exemplo, no HC 129.474/PR (leia o acórdão aqui), impetrado no STF, a defesa também pleiteou a ilegalidade da prisão depois de concedida a liberdade provisória com fiança.

Nesse HC, a relatora Min. Rosa Weber considerou “ser injusto e desproporcional condicionar a expedição do respectivo alvará de soltura ao recolhimento da fiança” e deferiu “o benefício da liberdade provisória do paciente com dispensa do pagamento de fiança”.

No caso aqui discutido, a Defensoria Pública de São Paulo levou esse questionamento ao STJ por meio do HC 361.482 – SP.

O STJ, por sua vez, em consonância com o posicionamento do STF no HC 129.474/PR citado acima, considerou que o tempo em que o paciente ficou na prisão sem pagar a fiança estipulada, concretamente demonstra, a incapacidade financeira para o cumprimento da cautelar, que deveria então ser dispensada, nos termos do art. 350 do CPP (veja aqui a decisão do STJ).

Cabimento do HC no STJ

Bem outro tema que se pode extrair do contexto de hoje se, em face do indeferimento do pedido liminar de isenção de fiança, feito pela Defensoria Pública de São Paulo, de fato, caberia o HC 361.482 – SP no STJ?

A resposta é: em regra, não.

Esse entendimento foi consolidado na Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal (STF).

Súmulas STF

691. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

 A razão de ser dessa súmula é que se o STF, por exemplo, analisa o teor de HC ainda não apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), haveria apreciação originária da matéria pela Suprema Corte, o que configuraria verdadeira supressão de instância, sendo, portanto inadmissível.

Assim, para que não haja apreciação per saltum da matéria, ou seja, para que não se configure supressão de instância não cabe HC contra indeferimento de medida liminar em HC.

Porém, a aplicação dessa súmula tem sido afastada pela jurisprudência do STF e do STJ nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia (veja-se, por exemplo, o HC 122.072 –SP apreciado pelo STF e o HC 127.655-SP julgado pelo STJ).

Pois bem, no caso que compõe nosso contexto de hoje a Defensoria Pública de São Paulo se valeu exatamente dessa exceção. O defensor público considerou que o indeferimento, pelo TJSP, do pedido liminar contido no HC configurava flagrante ilegalidade e impetrou HC no STJ.

Caso você tenha lido a íntegra do HC no link disponibilizado acima, você viu que o STJ concordou com a tese do defensor e considerou que a manifesta ilegalidade na decisão do TJSP autorizava a superação a Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal no caso e permitia a análise do HC da defensoria.

Reformatio in pejus em HC impetrado pela defesa

Superadas as discussões da fiança e do cabimento do HC, resta-nos discutir acerca do último tema relacionado ao contexto de hoje: a reformatio in pejus em HC impetrado pela defesa, sem recurso ministerial.

Como visto, o desembargador do TJSP, ao analisar o HC da defesa, que pleiteava a dispensa da fiança, indeferiu o pedido liminar e agravou a situação do paciente ao decretar a prisão preventiva, sem que houvesse qualquer pedido do Ministério Público nesse sentido.

O art. 617 do CPP estabelece que, quando somente o réu houver apelado da sentença, a decisão do tribunal, câmara ou turma não poderá agravar sua situação.

CPP

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Embora se refira à apelação da sentença, se aplica aos demais recursos essa proibição de agravamento da situação do recorrente nos casos em que somente ele se insurge contra o provimento judicial

O art. 617, portanto, ilustra traz um princípio mais amplo, o princípio da proibição da reformatio in pejus.

A pergunta que cabe aqui é a seguinte: tal princípio aplica-se, inclusive nos casos em que há habeas corpus impetrado pela defesa e não há recurso interposto pelo Ministério Público?

Como se sabe, o HC não é recurso, mas sim uma ação constitucional, tanto que, a doutrina e jurisprudência majoritárias, por exemplo, não admitem o cabimento do habeas corpus quando a decisão for impugnável via recurso.

Porém, muito embora o HC, não seja recurso, o princípio da proibição da reformatio in pejus é aplicável a ele.

O STF considera que a proibição da reformatio in pejus é um “princípio imanente ao processo penal” e, por isso, aplica-se também ao habeas corpus mesmo ele não sendo recurso (veja aqui o HC 126.869 do STF que trata desse tema).

Em resumo, é vedada a piora na condição do processado em acesso “recursal” privativo da defesa por meio de habeas corpus.

Por isso, no caso em tela, em razão da vedação da reformatio in pejus, não poderia o desembargador do TJSP ter decretado a prisão preventiva do assistido pela defensoria.

E, de fato, assim entendeu o STJ na decisão do HC impetrado pela defensoria (HC 361.482-SP), que concedeu a a liminar, restabelecendo a cautelar de fiança antes vigente e dispensando seu pagamento nos termos e condições do art. 350 do CPP, com a soltura do paciente até o julgamento do mérito do habeas corpus no Tribunal de origem.

Bem, é isso por hoje. Bons estudos!

 

Como citar este texto:
GUIMARÃES, André Santos. Preso incapaz de pagar fiança. Disponível em: . Acesso em: dd.mm.aa.