Violação sexual mediante fraude

by on 27 de novembro de 2016

Contexto

Veja essa situação fictícia: uma mãe desejava profundamente que o filho entrasse em uma renomada faculdade.

Para facilitar a admissão do filho, a mãe inicia um relacionamento sexual extraconjugal com um diretor dessa instituição de ensino superior.

Ocorre que o referido diretor, na verdade, não era diretor, mas sim um segurança do campus.

Esse enredo foi objeto do Episódio 3 da 18a Temporada do seriado Law and Order SVU. Esse seriado vai ao ar no canal por assinatura Warner Channel e retrata uma unidade especializada em crimes sexuais da polícia de Nova Iorque.

Veja aqui o vídeo promocional desse episódio e, se não se importar com o spoiler, leia neste site  o resumo da história.

Texto

Introdução

Esse contexto fictício de hoje gira em torno da seguinte pergunta: comete crime aquele que se passa por outra pessoa para conseguir ter uma relação sexual?

Caso você assista esse episódio de Law and Order SVU, verá que ele debate se a conduta do segurança do campus configura ou não o crime de rape by fraud ou estupro mediante fraude numa tradução livre.

No fim, o segurança é condenado tão somente por criminal impersonation in the second degree, um crime menor semelhante ao delito de falsa identidade trazido pelo art. 307 do nosso Código Penal (CP). Em verdade, no estado de Nova Iorque, onde se passa esse caso fictício, não há o crime de rape by fraud, embora ele exista em alguns poucos estados americanos.

Transpondo esse enredo fictício para o direito brasileiro, pergunto: alguém que agisse da mesma forma no Brasil incorreria em algum crime?

Exemplificando: incorre em crime a pessoa que, numa casa noturna, mente sobre sua profissão ou sobre os bens que possui e, em razão dessas mentiras, obtém consentimento de outra pessoa para a prática de relação sexual? Ou ainda, pratica crime o policial infiltrado que, valendo-se da falsa identidade em que está investido, faz sexo com outra pessoa? E aquele que alega falsamente professar determinada fé, sabendo que somente assim poderá ter relações sexuais com certa pessoa?

Essas ilustrações parecem exemplos damasianos, mas são reais os casos do policial infiltrado e o da pessoa que mente sobre sua religião (veja aqui  e aqui, respectivamente).

Pois bem, no direito brasileiro, em tese, tais condutas poderiam configurar o crime de violação sexual mediante fraude.

Violação sexual mediante fraude

O crime de violação sexual mediante fraude, um dos crimes contra a dignidade sexual, está previsto no art. 215 do CP.

Violação sexual mediante fraude

Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

Esse crime, por meio da Lei 12.015/2009, veio a substituir o antigo delito de posse sexual mediante fraude.

Trata-se do chamado “estelionato sexual”, em que o agente logra ter relação sexual ou praticar ato libidinoso se valendo de fraude ou de outro artifício que vicia o consentimento da vítima.

Observe-se, então que, embora o nomen juris do crime seja violação sexual mediante fraude, qualquer meio (e não só a fraude) que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima é apto para configurar esse delito. Ou seja, é cabível interpretação analógica nesse caso.

Quanto a esses meios fraudulentos, a legislação estadunidense apresenta duas modalidades, a saber:

  • Fraude no fato – ocorre quando a vítima é levada a crer que não está tomando parte em um ato sexual ou libidinoso. Embora, de início, possa se tratar de uma situação insólita, violações sexuais mediante fraude no fato, aqui e acolá, são noticiadas. Veja, por exemplo, esse caso (http://www.conjur.com.br/2011-nov-11/medico-condenado-enganar-paciente-relacao-sexual) em que um médico mandou que a paciente se despisse e ficasse de costas, passou um gel em sua genitália e disse que iria empreender um procedimento médico. Quando a paciente se virou, deparou com o médico penetrando-a.
  • Fraude no induzimento – ocorre quando a vítima é enganada em relação a algum aspecto da identidade do agente e, graças a esse engano, o agente logra ter relação sexual ou praticar ato libidinoso com ela.

Diante dessa distinção, alguns Estados criminalizam a fraude no fato, como o Estado do Tennessee, outros Estados criminalizam também a fraude no induzimento à relação sexual, como Estado de Idaho e outros não prevêm como crime o estupro mediante fraude, como já mencionamos anteriormente em relação ao Estado de Nova Iorque.

Os exemplos contidos nas obras de direito penal são vários: o irmão gêmeo que, desejando ter conjunção carnal com a namorada do outro irmão, faz se passar por ele; o agente que, sabendo da ausência do vizinho e auxiliado pelas condições de baixa luminosidade, entra furtivamente na suíte do casal e pratica ato sexual com a mulher dele que ali se encontrava dormindo; entre outros.

Há inclusive uma peça de Maquiavel, chamada A Mandrágora, que traz um exemplo de violação sexual mediante fraude (veja aqui)

Em que pese a didaticidade dos exemplos trazidos pelos livros e textos de direito penal, eles não elidem a maior dificuldade que gravita em torno das condutas passíveis de se subsumirem a esse delito: o sentido e o alcance do termo “fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

Considerando isso, por exemplo, haveria violação sexual mediante fraude no caso do agente que mente sua idade para alguém em um encontro e depois logra fazer sexo com essa pessoa?

E no caso do agente, que, para ter conjunção carnal com profissional do sexo, se propõe a dar uma quantia substancial em dinheiro para ela ao final do programa, mas, após a prestação sexual, deixa de pagar?

As respostas a essas perguntas dependem, justamente, do que vem a ser “fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

Trata-se de verdadeiro elemento normativo do tipo, que deve ter seu conteúdo preenchido por valoração do magistrado.

Sentido e alcance do termo “fraude” no direito brasileiro

Muito embora a hermenêutica disponha de diversos métodos de interpretação, optou-se neste artigo por buscar o sentido e o alcance “fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” a partir da interpretação judicial.

Em especial, buscaremos lançar luz sobre o tema a partir de alguns casos de violação sexual mediante fraude encontrados em julgados de tribunais de segunda instância e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Passemos aos casos.

Fraude durante a realização de exame médico

O STJ reconhece a prática do delito de violação sexual mediante fraude em condutas que, em síntese, consistem atos sexuais ou libidinosos praticados por médicos a partir de fraudes perpetradas durantes exames.

No REsp. 1.546.149 – DF, o STJ analisou caso em que um médico do Distrito Federal valendo-se de fraude durante a realização de exame ginecológico, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a paciente.

De forma bastante semelhante, no Habeas Corpus (HC) 278.684 – SP (STJ) trazia a situação do agente que, na condição de médico ginecologista/obstetra, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com duas de suas pacientes (mãe e filha), sem que os atos guardassem qualquer relação com o objetivo da consulta médica, ou seja, visando unicamente satisfazer a sua lascívia.

Líder religioso que, a pretexto de cura espiritual, pratica ato sexual ou libidinoso

Outra conduta que julgamentos apontam se subsumir ao crime de violação sexual mediante fraude é aquela em que líder religioso, a pretexto de cura espiritual, pratica ato sexual ou libidinoso em fiéis.

Por exemplo, o HC 21.129/BA (STJ) versava sobre o processo penal de um religioso que passava talco nos corpos desnudos de fiéis, alegando tratar-se de um miraculoso remédio espiritual chamado “pó da defesa”, após o que mantinha relações sexuais com elas. Nesse HC, o STJ entendeu que a conduta configurava o crime posse sexual mediante fraude, que, após a Lei 12.015/2009, como visto, deu lugar à violação sexual mediante fraude.

De forma semelhante, no REsp. 32.217-4, o STJ reconheceu o crime de crime posse sexual mediante fraude na conduta do parapsicólogo que praticou atos libidinosos diversos com mulheres, sob a promessa de isso evitaria que males se abatessem sobre elas.

Pessoa que se passa por cônjuge ou companheira(o) da vítima

Esse talvez seja o exemplo mais comum  trazido pela literatura quando se trata de ilustrar o crime do art. 215 do CP. Seja no caso de irmãos gêmeos, seja no caso de pessoa que se passa por cônjuge ou companheira(o) da vítima, a maioria dos livros de direito penal menciona esse exemplo como conduta que se subsume ao crime de violação sexual mediante fraude.

A jurisprudência parece acompanhar a doutrina, como se observa nesse caso do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDFT) em que o sobrinho tentou se passar pelo tio a fim de praticar atos libidinosos com a esposa dele, o que foi considerado crime de violação sexual mediante fraude.

Pessoal que se passa por determinado profissional

O TJDFT, em apelação criminal, considerou que se tratava de crime de violação sexual mediante fraude a conduta de um homem que, anunciando representar um agência de modelos e prometendo à vítima uma oportunidade de emprego, induziu a vítima a se despir e com ela teve relação sexual.

Trata-se de situação muito semelhante àquela do contexto deste artigo, em que o segurança de um campus se passou por diretor da faculdade para conseguir ter relação sexual com a mãe de um estudante.

Golpe “Boa noite Cinderela”

O golpe “Boa noite Cinderela” consiste na administração insidiosa de um sonífero à vítima que, após ficar inconsciente, é abusada sexualmente.

Uma das drogas mais usadas para esse “golpe” é o medicamento Rohypnol, que apresenta o flunitrazepam como princípio ativo, embora muitas outras substâncias (chamadas de rape drugs) podem ser utilizadas.

Pois bem, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), em apelação criminal, considerou que o agente que fornece à vítima bebida alcoólica contaminada por alguma substância tóxica e aproveita-se da capacidade de discernimento reduzida dela para, assim, submetê-la a prática de atos sexuais, comete o delito de violação sexual mediante fraude.

Veja notícia sobre o caso aqui.

Não de pagamento dos serviços prestado por profissional do sexo

Embora todos os casos considerados acima tenham sido tipificados pelos tribunais citados como violação sexual mediante fraude, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) considerou que é atípica a conduta de não pagar pelos serviços prestado por profissional do sexo.

Em sede de apelação criminal, o TJMG manteve a absolvição de dois indivíduos que, para manter relação sexual com profissional do sexo, fizeram a promessa de pagar pelos serviços. Contudo, ao final, não mantiveram o acordo e não promoveram o pagamento. Diante disso, o Ministério Público, considerando que os indivíduos incorreram em violação sexual mediante fraude, porque mantiveram relações com a vítima mediante fraude, ou seja, prometeram e não pagaram o service combinado.

O TJMG entendeu que não se tratava do crime do art. 215 do CP. pois “não houve erro por parte da vítima quanto à identidade dos agentes nem quanto à legitimidade da relação sexual” e que “Embora sua escolha tenha sido motivada por um interesse pessoal não satisfeito, este fato, por si só, não é suficiente para configurar o crime do art. 215 do Código Penal”.

Conclusão

A análise de alguns julgados que versam sobre o crime de violação sexual mediante fraude lança luz sobre a o sentido e o alcance do termo “fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

Se por um lado tal termo constitui elemento normativo do tipo, não permitindo que se saiba exatamente, de início, quais condutas são alcançadas por esse crime, por outro a análise de julgados sobre o tema permite uma maior densificação desse termo.

Embora traçar uma tendência jurisprudencial envolva a análise de uma quantidade substancial de julgados, os acórdãos trazidos neste artigo, se não permitem traçar tal tendência, tornam menos nebulosa a aplicação do tipo penal do crime de violação sexual mediante fraude.

Bem, é isso por hoje. Bons estudos!

Como citar este texto:

GUIMARÃES, André Santos. Violação sexual mediante fraude. Disponível em: . Acesso em: dd.mm.aa.